2020 DSE歷史科爭議:前瞻考評局取消試題之司法覆核案

考評局委員會早前取消中學文憑試歷史科一題備受爭議的題目,不作評分後,學生組織「中學生行動籌備平台」代表一名應屆文憑試歷史科考生申請司法覆核,質疑考評局取消試題決定違法,並涉及程序失當。

申請人質疑,考評局繞過既定試後檢討程序便取消試題,又認為儘管當局多番強調有關決定與教育局或特首的言論無關,但顯然牽涉政治因素,嚴重踐踏學術自由。發言人鄭家朗在庭外表示,今次司法覆核牽動考生利益,希望法庭給予考生公平處理。現時中學生行動籌備平台已就司法覆核發起眾籌


司法覆核簡述

「中學生行動籌備平台」代表一名應屆文憑試歷史科考生申請司法覆核,質疑考評局以政治因素取消試題。(陳傲淇攝,轉自香港電台)

首先,筆者並非法律專家,以下資料均參考律政司出版之《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》,並再向一些律師朋友私下請教,如有錯漏歡迎指正。此外,由於筆者並未取得該「申請批予許可以申請司法覆核的通知書」(表格86A),故只能從發言人的公開發言揣測其所用之理據。

近年不少呼聲指「司法覆核」正被濫用,但其實申請數目每年終二百宗,往往只有一成「授予許可」;正如由律政司鄭若驊資深大律師署名的前言所指:

我們應抱持正面的態度來看待近年司法覆核申請日益增多的情況;而這情況亦正正反映了社會人士對我們獨立的司法系統,亦即對香港的法治充滿信心。司法覆核一直是香港法律制度中行之有效的重要一環,它既能確保政府的決策和行動符合法律要求,達到合法合理、程序公正和保障基本權利的目的,亦能在適當情況下提供恰當的法律補救措施。然而,我們應該明白司法覆核是用來判定公共機構在行動上的合法性,而非其政策在政治、經濟及社會等爭議層面上是否可取,這些爭議並不是法院所關心的事務,相反應由政府負責解決。

鄭若驊:《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》前言

司法覆核中,法院的職責一如以往根據法律及其精神裁定法律上的爭議,法院並不熱衷於覆核政府依法制訂的政策。司法覆核的基礎非常簡單:

公職人員行事不得超越其法律權力(越權)("ultra vires"),即某項決定被質疑,理由是該決定超越法律賦予的權限,因此屬於無效。

《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》

提出司法覆核的三個主要理由,分別是:

  1. 不合法("illegality");
  2. 不合理("irrationality");及
  3. 程序不當("procedural impropriety")。

不合法(illegality)

一項行政決定可能因不合法而遭司法覆核予以作廢。因此,一個對決策者的基本要求是必須正確了解那些規管其決策權的法律,並使其得以施行。

《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》

考試根據香港法例第261章《香港考試及評核局條例》成立,故行使決策權是否恰當詮釋相關法規,便屬司法覆核考慮之列。法庭可根據多個理由裁定有關的決定不合法,例如(其他理由請參閱《指南》):

(一)錯誤

  1. 出現決定性的法律上的錯誤(“decisive error of law”);
  2. 該項決定實質上受到重大的事實錯誤(“material error of facts”)所影響;

就以上原因,查《香港考試及評核局條例》,與成績有關的條文為第8A條(考試及評核成績的公布):「考評局可按其認為適當的方式,公布或披露其舉辦的任何考試或評核的成績。」

而考試局在新聞稿中,粗體字為其聲稱所依據的指引:

經過從考評專業、課程範圍、考生利益多方面的考慮,委員會認為該題設計偏離中四至中六歷史科《課程及評估指引》的學習及評估目標

該分題的參考資料只是摘錄部分,題目的提問用語亦欠全面,易使考生在短促的考試時間內作出偏差或片面的演繹及回答。

題目設定雖然屬開放式題型,但以中學公開試而言,設置於二十世紀上半葉中國的歷史場景並不合宜,亦未能貫徹文憑試的公平考核及在設題時須按指引處理敏感議題的原則。

香港考試及評核局2020年5月22日新聞稿〈考評局決定取消文憑試歷史科有關試題〉

(二)不相關因素

  1. 決策者考慮不相關因素(“irrelevant considerations”)或沒有考慮相關因素(“relevant considerations”);

影片中發言人指控考評局「取消試題」時,考慮到特首與教育局長的要求——這些應該包括自歷史科考試後,教育局的一系列舉動,如局長在記者會上聲言考評局須取消試題、宣布於數日後(5月18日)派員到考評局了解出題及審批機制等行徑,甚或暗示行政長官可行使香港法例第261章《香港考試及評核局條例》第13(1)條(行政長官發出指示的權力):「行政長官可就他覺得對公眾利益有影響的事項,向考評局發出關於履行這方面的職能的一般指示。」

(三)不當的目的及不真誠

  1. 該項決定基於不當的目的(“improper purposes”)而作出:

在 Incorporated Owners of Wah Kai Industrial Centre & Ors v Secretary for
Justice [2000] 2 HKLRD 458;HCAL 120/1999(判詞日期:1.3.2000)一
案中,法院對行政行為是否出於不當的目的(見第 475I 至 476H 頁)訂下
驗證之法,總結如下:

  1. 若行動者真正將他的權力用於其所賦予的目的,那麼他即使同時達成一個附連的目的亦無傷大雅;
  2. 如果行動者追求多於一個目的,則該行為的合法性根據其主要目的來判定。如在無理會某個目的的情況下仍須行使該權力,則該目的並非主要目的;及
  3. 如事實上已實行了未經授權的目的,則問題在於該行為是否已明顯或嚴重地受到該未經授權目的所影響。若行動者在僅考慮授權目的的情況下仍會作出相同的決定,則該行為仍可予以維持。

正如筆者在各篇文章強調,過去有很多以今日標準而言,同樣爭議的試題,為何一直未見同樣火力的處理?


程序不當(procedural impropriety)

事實上,任何公職人員在作出任何影響公眾權利、利益或合理期望 (Legitimate expectations)的決定時,都有責任秉公行事(Duty to act fairly)或遵守「自然公義原則」(Rules of natural justice)(這兩組詞經常被交換使用)。廣義來說,這是指裁決者必須不偏不倚,並須給予受影響人一個適當的作出陳述的機會,然後才作出決定。

《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》

自然公義原則要求裁決者在作出可能對某人有不利影響的決定時,須
符合程序上的保障。這些保障包括:

  1. 獲得公平聆訊的權利(“Right to a fair hearing”);
  2. 針對偏頗的原則(“Rule against bias”);及
  3. 保障合理期望原則(“Protection of legitimate expectation”)

影相中發言人提到考生沒有「獲得公平聆訊的權利」,對於此:

要符合公平的規定,不在於必須為每宗個案進行口頭聆訊,而在於必須接收及考慮各項申述(可以是書面申述)。

《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》

考評局秘書長蘇國生出席(5月25日)立法會教育事務委員會特別會議表示,教育局長稱「只有弊沒有利」的爭議題中,逾半考生作答「弊多於利」,回答「利多於弊」則只有三成八。

雖然如此,但考生看來沒有在此事上被保障其「獲得公平聆訊的權利」。


不合憲(unconstitutional):學術自由

發言人在影片中提到,考評局取消試題違反《基本法》第三十四及一百三十七條:

第三十四條:中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限,都有選舉權和被選舉權;但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。

第一百三十七條:各類院校均可保留其自主性並享有學術自由,可繼續從香港特別行政區以外招聘教職員和選用教材。宗教組織所辦的學校可繼續提供宗教教育,包括開設宗教課程。學生享有選擇院校和在香港特別行政區以外求學的自由。

看來發言人主要是指違反第一百三十七條。對於「學術自由」,近年亦是香港關注的議題,但什麼是學術自由呢?陳文敏於1月23日公民實踐培育基金舉辦的「大學之道:自由自主」論壇上的發言指:

雖然學術自由並沒有一個權威性的定義,但對學術自由的基本涵義並沒有太大的分歧。2005年首屆環球大學校長高峯會議便採納了一個源自澳洲法院的解說:「學術自由乃指進行研究、教學、演講、和發表研究和追尋真理的結果的自由,這項自由只受到學術探索的一貫標準和要求的規範,而不受任何干預或懲罰。」

(Academic freedom is “the freedom to conduct research, teach, speak, and publish, subject to the norms and standards of scholarly inquiry, without interference or penalty, wherever the search for truth and understanding may lead.”)

以上定義看來聚焦學術工作者的自由及院校自主,但當中卻衍生了不少非常有趣的問題:

  1. 考生在考試作答是否等於行使「發表研究和追尋真理的自由」?
  2. 考生在考試自由作答但只有特定的答案才給分是否等於「受到學術探索的一貫標準和要求的規範」?
  3. 試題在試後被取消,怎樣的情況下才算「危害學術自由」?

這些問題在學術上或許亦有待學者釐清,但在法律上:

透過司法覆核提出憲制性的質疑,是指就某項法律條文(無論是主體法例或附屬法例)或任何行政行為(例如政府政策或行政決定)是否合憲提出質疑,即該條文或行政行為有否抵觸任何憲制性文件。

《司法覆核概論:給政府機關行政人員的指南》

如憲制性的質疑涉及憲制性條文承諾的自由權利被限制,法庭須先辨清該相關權利或自由於本質上是否屬絕對性而絕不容許對該權利加以限制。絕對的權利或自由,例如《香港人權法案》第 3 條所指不得施以酷刑或不人道處遇的權利,在任何情況下均不得施加限制。

若涉及其他權利或自由,法庭將採納「相稱原則測試」(“the proportionality test”)作為分析工具,考慮對該權利的限制是否與尋求實現的合法目的相稱,包括四個分析步驟:

  1. 限制必須旨於達到合法目的;
  2. 限制必須與該合法目的有合理關連;
  3. 限制必不可超過達到該合法目的所需;及
  4. 必須在社會得益與侵害獲憲制性保障的個人權利之間取得合理平衡,具體考慮追求該社會利益會否對個人造成無法接受的苛刻負擔。

總結

正如筆者在各篇文章強調:

試題設計由考評局專業與嚴謹的程序把關,這種「片面」、「利多於弊」的題型自2012年首屆文憑試便存在;高中歷史科亦根據課程文件運行了十多年。社會鮮見有關該科教師專業失當事件、過去更應具爭議的試題亦未引起社會關注。不少老師、學生也不理解,為何是這個時間點,用這些理據、這種咄咄逼人的方式,詰難歷史科。

〈文憑試歷史科爭議——考生為重 檢討改善次之〉,《明報月刊》2020年6月號。

因為政府、社會的突然介入,既令考生承擔與學習無關的壓力,亦令爭議直接影響學生的成績。如今有考生申請司法覆核,法院審理需時,假如批出許可的話,案件更可能長達數年。今屆考生的成績能否於司法覆核審理之前發出?如否,考生又怎樣報讀大學呢?唉。


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  1. 引用通告: 2020 DSE 歷科爭議:前瞻考評局取消試題之司法覆核案 – Prism Press

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